2016年12月12日，最高人民法院審判委員會(huì)第1703次會(huì)議討論通過(guò)了最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問(wèn)題的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《授權(quán)確權(quán)規(guī)定》) 。該商標(biāo)法司法解釋于2017年1月11日發(fā)布，自2017年3月1日起施行。
為便于司法實(shí)踐中正確理解與適用，本文對(duì)《授權(quán)確權(quán)規(guī)定》起草的背景、指導(dǎo)思想和適用中應(yīng)當(dāng)注意的問(wèn)題作如下介紹：
一、司法解釋的制定背景和過(guò)程
商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件是指當(dāng)事人不服國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)作出的商標(biāo)駁回復(fù)審、商標(biāo)不予注冊(cè)復(fù)審、商標(biāo)撤銷復(fù)審、商標(biāo)無(wú)效宣告及無(wú)效宣告復(fù)審等行政行為，向人民法院提起行政訴訟而形成的案件。此類案件自2001年《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》修正后納入人民法院司法審查范圍。
由于商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)的住所地當(dāng)時(shí)位于北京市第一中級(jí)人民法院轄區(qū)，此類案件原由北京市第一中級(jí)人民法院一審，并由北京市高級(jí)人民法院和最高人民法院逐級(jí)進(jìn)行二審和審判監(jiān)督。2014年11月北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院成立后，作為審理此類案件的一審法院承擔(dān)了相應(yīng)職能。
近年來(lái)，商標(biāo)授權(quán)確權(quán)案件數(shù)量增長(zhǎng)迅速。據(jù)統(tǒng)計(jì)，此類案件自2001年商標(biāo)法修正后納入人民法院司法審查范圍，從2002年到2009年，北京市第一中級(jí)人民法院共審結(jié)商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政一審案件2624件，而2013年該院受理的一審商標(biāo)行政案件達(dá)到2161件，2014年更是增加到7951件。
北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院2015年受理一審案件7545件，其中商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件5501件，約占其一審案件的73%?; 2016年受理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件5936件，占其一審案件的71.5%?。此類案件不僅數(shù)量大，而且社會(huì)關(guān)注度高，所涉及的商標(biāo)法條文眾多，對(duì)統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)提出了很高要求。
最高人民法院一貫重視商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件的審理工作，在2010年發(fā)布了《關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》( 以下簡(jiǎn)稱2010年《意見(jiàn)》 ，就一些問(wèn)題的法律適用進(jìn)行了明確，對(duì)司法實(shí)踐起到了積極的指引作用。《授權(quán)確權(quán)規(guī)定》是在2010年《意見(jiàn)》的基礎(chǔ)上，吸收了該意見(jiàn)中的部分重要條文，另針對(duì)司法實(shí)踐中仍然存在的突出問(wèn)題，在深入調(diào)研、多方征求意見(jiàn)的基礎(chǔ)上制定的。
《授權(quán)確權(quán)規(guī)定》起草過(guò)程中，最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭廣泛征求了全國(guó)人大法工委、國(guó)務(wù)院法制辦、商標(biāo)局、商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)以及北京市局級(jí)人民法院、北京市第一中級(jí)人民法院及北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院、最高人民法院各有關(guān)部門意見(jiàn)，聽(tīng)取了專家學(xué)者、律師、代理人和企業(yè)代表等的意見(jiàn)，并于2014年10月15日至11月15日，通過(guò)《人民法院報(bào)》和中國(guó)法院網(wǎng)公開(kāi)征求意見(jiàn)。在梳理、歸納、吸收這些意見(jiàn)的基礎(chǔ)上，對(duì)條文草案進(jìn)行多次修改，并就重點(diǎn)條文再次專門征求全國(guó)人大法工委的意見(jiàn)，形成送審稿，經(jīng)最高人民法院審判委員會(huì)討論通過(guò)。
二、司法解釋的指導(dǎo)思想
《授權(quán)確權(quán)規(guī)定》對(duì)商標(biāo)授權(quán)確權(quán)案件所涉及的重要實(shí)體和程序問(wèn)題均有規(guī)定，內(nèi)容豐富。在起草過(guò)程中，始終堅(jiān)持了如下指導(dǎo)思想：
第一，根據(jù)商標(biāo)法的立法本意，厘清法律條文之間界限，準(zhǔn)確適用法律。商標(biāo)授權(quán)確權(quán)案件涉及商標(biāo)法眾多的條文，應(yīng)明確各條文的含義，厘清條文之間的界限。
第二，倡導(dǎo)誠(chéng)實(shí)信用原則，維護(hù)商標(biāo)申請(qǐng)和授權(quán)的良好秩序。商標(biāo)作為區(qū)分商品或者服務(wù)來(lái)源和承載商品或者服務(wù)聲譽(yù)的標(biāo)志，是市場(chǎng)主體用以吸引消費(fèi)者和積累商譽(yù)的利器，維護(hù)良好秩序?qū)τ诒Ｗo(hù)經(jīng)營(yíng)者合法權(quán)益和消費(fèi)者利益，以及促進(jìn)健康有序的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，至關(guān)重要。
2013年修正的商標(biāo)法第七條明確將誠(chéng)實(shí)信用原則作為申請(qǐng)注冊(cè)和使用商標(biāo)應(yīng)遵循的基本原則，《授權(quán)確權(quán)規(guī)定》在對(duì)商標(biāo)法具體條文的適用上充分體現(xiàn)了該立法精神，體現(xiàn)了保護(hù)誠(chéng)實(shí)經(jīng)營(yíng)、遏制惡意搶注商標(biāo)的一貫司法導(dǎo)向。
第三，強(qiáng)調(diào)發(fā)揮司法審查功能，加大實(shí)質(zhì)性解決糾紛力度。在目前的法律框架下，商標(biāo)授權(quán)確權(quán)案件是作為行政案件審理的，但是由于此類糾紛特別是商標(biāo)不予注冊(cè)復(fù)審和商標(biāo)無(wú)效糾紛，更多是當(dāng)事人之間就商標(biāo)能否獲得授權(quán)或者是否應(yīng)當(dāng)無(wú)效而產(chǎn)生的爭(zhēng)議，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)居中裁決，其性質(zhì)更類似于準(zhǔn)司法裁決而非行使行政職權(quán)，因此，商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件有其不同于一般行政案件的特點(diǎn)。
《授權(quán)確權(quán)規(guī)定》在現(xiàn)有法律框架內(nèi)，充分考慮了此類案件的特點(diǎn)，相關(guān)條文設(shè)計(jì)充分體現(xiàn)發(fā)揮司法主導(dǎo)作用、加大司法審查力度、強(qiáng)化實(shí)質(zhì)性解決糾紛、避免程序空轉(zhuǎn)和循環(huán)訴訟的總體思路。
《授權(quán)確權(quán)規(guī)定》是最高人民法院總結(jié)審判實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)、完善商標(biāo)授權(quán)確權(quán)法律適用標(biāo)準(zhǔn)的重要舉措。司法解釋的施行將有利于進(jìn)一步形成良好的商標(biāo)申請(qǐng)和注冊(cè)秩序，倡導(dǎo)誠(chéng)實(shí)信用、正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的理念，有利于充分發(fā)揮商標(biāo)在創(chuàng)新驅(qū)動(dòng)、提高國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)能力、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的積極作用。
三、應(yīng)當(dāng)注意的問(wèn)題
(一)關(guān)于案件類型以及審查范圍
《授權(quán)確權(quán)規(guī)定》第1條列舉了商標(biāo)授權(quán)確權(quán)案件的類型。對(duì)于“授權(quán)確權(quán)”的名稱是否準(zhǔn)確，理論上仍然有一定的爭(zhēng)論，但考慮到2008年國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要中有改革專利和商標(biāo)確權(quán)授權(quán)程序的規(guī)定，授權(quán)確權(quán)在若干正式文件中均有使用，故本規(guī)定予以沿用。
第2條是關(guān)于審查范圍的規(guī)定。如前所述，商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件具有不同于一般行政案件的特點(diǎn)。在2013年商標(biāo)法第三次修正過(guò)程中，曾有觀點(diǎn)提出將駁回復(fù)審之外的授權(quán)確權(quán)糾紛作為民事訴訟處理，以更好地體現(xiàn)其平等主體之間對(duì)抗的爭(zhēng)議性質(zhì)。雖然最終商標(biāo)法的修改未能采納該觀點(diǎn)，但商標(biāo)授權(quán)確權(quán)案件與普通的行政案件存在區(qū)別的觀念已經(jīng)在很大程度上得到了接受和支持。
《授權(quán)確權(quán)規(guī)定》第2條正是立足于商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件的特點(diǎn)以及審判實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，規(guī)定以原告起訴所主張的范圍確定法院審查范圍為基本原則，但對(duì)于原告在商標(biāo)評(píng)審階段主張過(guò)而訴訟中沒(méi)有主張的事由，如果法院認(rèn)為商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)裁決中存在明顯不當(dāng)?shù)模梢砸缆殭?quán)進(jìn)行審查，但是要給予各方當(dāng)事人發(fā)表意見(jiàn)的機(jī)會(huì)。
本條規(guī)定貫徹了新修正的行政訴訟法關(guān)于合法性審查及有限的合理性審查規(guī)定，也反映了對(duì)商標(biāo)授權(quán)確權(quán)案件具有不同于一般行政案件特點(diǎn)的共識(shí)。
(二)關(guān)于商標(biāo)法第十條
商標(biāo)法第十條是對(duì)不得作為商標(biāo)使用的標(biāo)志的規(guī)定，主要出于公共政策的考慮，屬于商標(biāo)授權(quán)確權(quán)審查的絕對(duì)事由。商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)在駁回復(fù)審程序中可以依職權(quán)進(jìn)行審查，任何人均可依據(jù)該條提出異議或者無(wú)效申請(qǐng)，商標(biāo)局亦可依職權(quán)依據(jù)該條宣告注冊(cè)商標(biāo)無(wú)效，且均不受五年期限的限制。《授權(quán)確權(quán)規(guī)定》第3條至第6條分別涉及商標(biāo)法第十條第一款第（一) 項(xiàng)的與國(guó)家名稱等“相同或者近似”、第（七) 項(xiàng)“帶有欺騙性”、第（八 )項(xiàng)“其他不良影響”以及第二款關(guān)于商標(biāo)中含有地名的理解問(wèn)題。
《授權(quán)確權(quán)規(guī)定》第3條規(guī)定，與國(guó)家名稱等相同或者近似應(yīng)該理解為商標(biāo)標(biāo)志整體上與國(guó)家名稱等相同或者近似。有觀點(diǎn)認(rèn)為，包含了國(guó)家名稱的標(biāo)志均應(yīng)視為該款所稱的與國(guó)家名稱近似的標(biāo)志。
最高人民法院在涉及中國(guó)勁酒商標(biāo)的行政糾紛案件中指出，如果由于標(biāo)志中存在的其他組成部分而使得該標(biāo)志在整體上與國(guó)家名稱并不構(gòu)成近似，不宜以該項(xiàng)理由不予注冊(cè)或者宣告無(wú)效。
但是不違反第十條第一款第（一 )項(xiàng)并不意味著該標(biāo)志一定能獲得注冊(cè)，國(guó)家名稱等作為國(guó)家的象征，不應(yīng)輕易作為商業(yè)標(biāo)記使用，否則容易導(dǎo)致國(guó)家名稱的濫用、損害國(guó)家尊嚴(yán)，故可認(rèn)定為第十條第一款第（八） 項(xiàng)規(guī)定的有其他不良影響的情形。①
商標(biāo)法第十條第一款第（七) 項(xiàng)規(guī)定，帶有欺騙性，容易使公眾對(duì)商品的質(zhì)量等特點(diǎn)或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認(rèn)的，不得作為商標(biāo)使用。在2001年修正的商標(biāo)法中，相應(yīng)條款內(nèi)容為：“夸大宣傳并帶有欺騙性的”標(biāo)志，不得作為商標(biāo)使用。由于該條將夸大宣傳亦規(guī)定為要件之一，使得實(shí)踐中對(duì)其適用極為有限。
2013年修正后的條文更好地反映了該條款禁止具有欺騙性的標(biāo)志注冊(cè)和使用的立法目的。由于新法實(shí)施后仍然有大量案件需要適用舊法，為保證對(duì)法條適用的統(tǒng)一性并更好地實(shí)現(xiàn)立法目的，《授權(quán)確權(quán)規(guī)定》第4條規(guī)定對(duì)2001年商標(biāo)法第十條第一款第（七) 項(xiàng)采用與現(xiàn)行法相同的理解。
值得指出的是，修正后的第十條第一款第(七) 項(xiàng)禁止的“欺騙性標(biāo)志”，是指使得相關(guān)公眾對(duì)商品的質(zhì)量等特點(diǎn)或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認(rèn)的標(biāo)志，其仍然是保護(hù)公共利益和公共秩序的條款，僅僅與在先商標(biāo)相沖突、容易導(dǎo)致混淆等并非是該條所要禁止的對(duì)象。
《授權(quán)確權(quán)規(guī)定》第5條是關(guān)于商標(biāo)法第十條第一款第( 八) 項(xiàng)“其他不良影響”的規(guī)定。2010年《意見(jiàn)》第3條規(guī)定，“其他不良影響”是與該條中“有害于社會(huì)主義道德風(fēng)尚”相類似的，可能對(duì)我國(guó)政治、經(jīng)濟(jì)、文化、宗教、民族等社會(huì)公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負(fù)面影響的情形，對(duì)于僅損害特定民事權(quán)益的，不宜認(rèn)定屬于具有其他不良影響的情形。該意見(jiàn)發(fā)布后，對(duì)于避免和糾正實(shí)踐中對(duì)其他不良影響不必要的擴(kuò)張適用起到了很大作用。
《授權(quán)確權(quán)規(guī)定》第5條第1款沿用了該規(guī)定，強(qiáng)調(diào)其他不良影響是指對(duì)社會(huì)
公共利益和公共秩序的不良影響。因?yàn)樯虡?biāo)法以及《授權(quán)確權(quán)規(guī)定》均是在相關(guān)標(biāo)志能否作為商標(biāo)注冊(cè)和使用的背景下來(lái)討論不良影響，如果標(biāo)志用作商標(biāo)可能產(chǎn)生不良影響的，即屬于本條規(guī)定的范圍。比如將宗教活動(dòng)場(chǎng)所的名稱等注冊(cè)為商標(biāo)的情況，又如前述《授權(quán)確權(quán)規(guī)定》第3條規(guī)定的包含有國(guó)家名稱的標(biāo)志用作商標(biāo)的情況。
《授權(quán)確權(quán)規(guī)定》第5條第2款規(guī)定的將政治、經(jīng)濟(jì)、文化、宗教、民族等領(lǐng)域的公眾人物姓名作為商標(biāo)注冊(cè)的情況亦是如此。該款對(duì)于“政治、經(jīng)濟(jì)、文化、宗教、民族等領(lǐng)域的列舉”與第1款的“社會(huì)公共利益和公共秩序”相對(duì)應(yīng)，其所涉及的領(lǐng)域較為寬泛。
實(shí)踐中，確也有將如普京等政治領(lǐng)域公眾人物姓名申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)的情形，也有將經(jīng)濟(jì)、文化領(lǐng)域的公眾人物姓名，前者如“李興發(fā)”案等②，后者如魯迅、冰心等申請(qǐng)注冊(cè)的案件，均由于相關(guān)公眾人物在特定的領(lǐng)域具有影響，且與良好社會(huì)公共秩序的維護(hù)相關(guān)，并不適用僅僅損害特定主體民事權(quán)益的情形。
《授權(quán)確權(quán)規(guī)定》第6條是關(guān)于地名商標(biāo)的規(guī)定。對(duì)于由地名與其他要素組成的商標(biāo)標(biāo)志，本條規(guī)定的判斷標(biāo)準(zhǔn)與前述對(duì)國(guó)家名稱等近似的標(biāo)準(zhǔn)相同，即商標(biāo)標(biāo)志整體上與地名近似的，適用該款。如果因?yàn)橛衅渌囟沟脴?biāo)志整體上具有了區(qū)別于地名的含義，則不應(yīng)以該款為由予以駁回、不予注冊(cè)或者宣告無(wú)效。
需要指出的是，與地名有關(guān)的商標(biāo)標(biāo)志能否獲得注冊(cè)，除需依據(jù)商標(biāo)法第十條第二款進(jìn)行審查之外，還可能涉及商標(biāo)法第十條第一款第（七) 項(xiàng)“帶有欺騙性”、第十一條關(guān)于顯著特征，以及第十六條關(guān)于地理標(biāo)志的規(guī)定。
其中，第十條第二款是關(guān)于地名的特殊規(guī)定，而地理標(biāo)志又是地名中的特定情形，故在適用法律時(shí)應(yīng)考慮：地名構(gòu)成地理標(biāo)志的，適用商標(biāo)法第十六條；縣級(jí)以上地名或者公眾知曉的外國(guó)地名，適用第十條第二款；其他并非縣級(jí)以上地名或者公眾熟知的外國(guó)地名，或者按照《授權(quán)確權(quán)規(guī)定》第6條規(guī)定不屬于商標(biāo)法第十條第二款所指情形的，適用商標(biāo)法第十條第一款第（七) 項(xiàng)或者第十一條進(jìn)行審查。
(三) 關(guān)于立體商標(biāo)顯著特征判斷
立體商標(biāo)是2001年修正商標(biāo)法時(shí)增加的可注冊(cè)商標(biāo)類型。商標(biāo)法對(duì)立體商標(biāo)的顯著性問(wèn)題并未作特殊規(guī)定，但由于立體商標(biāo)是比較新的一種商標(biāo)類型，尤其在以商品自身的形狀或者形狀的一部分或者商品的包裝來(lái)申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)的情況下，對(duì)該三維標(biāo)志是否具有顯著特征的判斷容易引起爭(zhēng)議。
商品形狀具有獨(dú)特性或者獨(dú)創(chuàng)性與作為商標(biāo)所需的顯著性之間并非必然等同的關(guān)系。
商標(biāo)所需的顯著性，是指相關(guān)公眾能夠?qū)⒃摌?biāo)志理解為指向某個(gè)特定的來(lái)源，產(chǎn)品通用形狀或者常見(jiàn)形狀當(dāng)然不具有上述功能，但即使產(chǎn)品形狀具有某種程度的獨(dú)創(chuàng)性，也不必然意味著相關(guān)公眾可以將其視為指示來(lái)源的標(biāo)記。
目前，實(shí)踐中對(duì)于此類立體商標(biāo)申請(qǐng)，不能僅僅以其與商品通用形狀有區(qū)別即認(rèn)定其具有商標(biāo)注冊(cè)所需的顯著特征，而要求其通過(guò)使用、使相關(guān)公眾能夠?qū)⑵渥鳛閬?lái)源標(biāo)記予以識(shí)別才認(rèn)為具有顯著特征。
《授權(quán)確權(quán)規(guī)定》第9條基本采用了這種觀點(diǎn)，并強(qiáng)調(diào)了之所以認(rèn)為其一般情況下不具有固有顯著性，是因?yàn)橄嚓P(guān)公眾一般情況下不易將其識(shí)別為指示商品來(lái)源的標(biāo)志。實(shí)踐中商標(biāo)申請(qǐng)人經(jīng)常會(huì)以該形狀為其獨(dú)創(chuàng)或者最早使用作為其具有顯著性的理由，該條第2款明確，該因素并不當(dāng)然導(dǎo)致其申請(qǐng)標(biāo)志具有顯著特征,仍應(yīng)當(dāng)以第1款規(guī)定的相關(guān)公眾能否將其識(shí)別為來(lái)源標(biāo)志為判斷標(biāo)準(zhǔn)。
第3款對(duì)于通過(guò)使用獲得顯著特征的標(biāo)準(zhǔn)作了規(guī)定。在征求意見(jiàn)稿中對(duì)此條設(shè)置了兩種意見(jiàn)，雖然亦有觀點(diǎn)認(rèn)為不應(yīng)一概排除商品形狀作為立體商標(biāo)的固有顯著性，但綜合考慮已有的司法實(shí)踐以及相關(guān)行業(yè)中使用立體商標(biāo)的現(xiàn)狀和我國(guó)相關(guān)公眾對(duì)立體商標(biāo)的認(rèn)識(shí)水平等因素，最后采納了目前的規(guī)定。
征求意見(jiàn)中亦有建議對(duì)商品包裝的固有顯著性問(wèn)題在本條一并進(jìn)行規(guī)定，鑒于商品包裝與商品形狀本身畢竟不同，且關(guān)于商品包裝是否具有固有顯著性的爭(zhēng)議較之商品形狀問(wèn)題的爭(zhēng)議更大，《授權(quán)確權(quán)規(guī)定》沒(méi)有將該問(wèn)題納入。
(四)關(guān)于馳名商標(biāo)保護(hù)
《授權(quán)確權(quán)規(guī)定》共有四個(gè)條文涉及馳名商標(biāo)保護(hù)問(wèn)題，第12條、第13條分別對(duì)商標(biāo)法第十三條第二款和第三款中的“容易導(dǎo)致混淆”和“誤導(dǎo)公眾，致使馳名商標(biāo)注冊(cè)人的利益可能受到損害”的判斷方法和考慮因素等作了規(guī)定。
第14條涉及特定情況下商標(biāo)法第十三條和第三十條的轉(zhuǎn)換適用問(wèn)題。第25條對(duì)商標(biāo)法第四十五條“惡意注冊(cè)的，馳名商標(biāo)所有人不受五年的時(shí)間限制”中的惡意注冊(cè)進(jìn)行了規(guī)定。
《授權(quán)確權(quán)規(guī)定》第12條列舉了判斷容易導(dǎo)致混淆的考慮因素，并強(qiáng)調(diào)了綜合考量的判斷方法。容易導(dǎo)致混淆，即混淆可能性的判斷是商標(biāo)法領(lǐng)域的重要問(wèn)題。
商標(biāo)法在2013年修正之前，雖然沒(méi)有明確將混淆可能性規(guī)定在具體的法律條文中，但這是商標(biāo)法保護(hù)商標(biāo)區(qū)別性基本功能的應(yīng)有含義。人民法院在司法實(shí)踐中是通過(guò)對(duì)商標(biāo)近似和商品類似這兩個(gè)概念進(jìn)行商標(biāo)法意義上的解釋，從而包含了對(duì)混淆可能性的判斷。
比如最高人民法院2002年《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第9條對(duì)商標(biāo)近似的解釋，在“文字的字形、讀音、含義或者圖形的構(gòu)圖及顏色，或者各要素組合后的整體結(jié)構(gòu)相似，或者其立體形狀、顏色組合近似”之外，另有“易使相關(guān)公眾對(duì)商品的來(lái)源產(chǎn)生誤認(rèn)或者認(rèn)為其來(lái)源與原告注冊(cè)商標(biāo)的商品有特定的聯(lián)系”的要求，這是在當(dāng)時(shí)商標(biāo)法關(guān)于侵犯商標(biāo)權(quán)的條款中沒(méi)有明確規(guī)定混淆可能性的情況下，司法解釋所作的有益補(bǔ)充。
2013年修正的商標(biāo)法在關(guān)于侵害商標(biāo)權(quán)的第五十七條第（二) 項(xiàng)中，在商標(biāo)近似、商品類似之外明確規(guī)定了容易導(dǎo)致混淆的要件，故有必要對(duì)之前將混淆可能性納入商標(biāo)近似概念的做法進(jìn)行調(diào)整。
《授權(quán)確權(quán)規(guī)定》第12條將商標(biāo)標(biāo)志的近似程度、商品的類似程度以及請(qǐng)求保護(hù)商標(biāo)的顯著性和知名程度、相關(guān)公眾的注意程度等均作為判斷混淆可能性的考慮因素，并且強(qiáng)調(diào)這些因素之間可以互相影響。
比如，對(duì)于完全相同或者高度近似的商標(biāo)，在商品類別范圍上可能放寬；③而如果是在同一類商品上，對(duì)近似程度的要求可能降低；在先商標(biāo)具有較高的知名度和顯著性，即使商標(biāo)本身近似程度弱一些，也可能造成混淆；④相關(guān)公眾注意程度低的商品，更容易造成混淆等。
第1款列舉的四項(xiàng)因素是市場(chǎng)環(huán)境下消費(fèi)者是否容易混淆的基本考慮因素；第2款中規(guī)定的申請(qǐng)人意圖和實(shí)際混淆的證據(jù)只是參考因素，如果存在該兩項(xiàng)因素可以佐證混淆可能性的存在，但缺乏該兩項(xiàng)因素不妨礙對(duì)混淆可能性的認(rèn)定。
雖然《授權(quán)確權(quán)規(guī)定》第12條針對(duì)的是商標(biāo)法第十三條第二款未注冊(cè)馳名商標(biāo)的保護(hù)，但事實(shí)上，商標(biāo)法第三十條關(guān)于在先注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)也涉及混淆可能性的判斷，第三十二條在先權(quán)利中如字號(hào)的保護(hù)也會(huì)涉及這個(gè)問(wèn)題，同樣可以參照《授權(quán)確權(quán)規(guī)定》第12條的規(guī)定來(lái)進(jìn)行判斷。
與未注冊(cè)馳名商標(biāo)保護(hù)的混淆可能性標(biāo)準(zhǔn)不同，已經(jīng)注冊(cè)的馳名商標(biāo)權(quán)利人可以依據(jù)商標(biāo)法第十三條第三款的規(guī)定禁止他人對(duì)不相同或者不相類似商品復(fù)制、模仿或者翻譯其商標(biāo)，只要有可能“誤導(dǎo)公眾，致使馳名商標(biāo)注冊(cè)人的利益受到損害”。
如何確定馳名商標(biāo)跨類似商品的保護(hù)范圍是司法實(shí)踐中的難點(diǎn)問(wèn)題，其判斷不僅依據(jù)法律和司法解釋的相關(guān)規(guī)定，又高度依賴個(gè)案事實(shí)所反映的具體情況。
《授權(quán)確權(quán)規(guī)定》第13條吸收了最高人民法院《關(guān)于審理涉及馳名商標(biāo)保護(hù)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第9條的標(biāo)準(zhǔn)，即將“誤導(dǎo)公眾，可能損害馳名商標(biāo)注冊(cè)人利益”的標(biāo)準(zhǔn)明確為“足以使相關(guān)公眾認(rèn)為被訴商標(biāo)與馳名商標(biāo)具有相當(dāng)程度的聯(lián)系”，又列舉了司法實(shí)踐中常見(jiàn)的幾項(xiàng)考慮因素，同樣需要綜合考慮相關(guān)因素才能得出訴爭(zhēng)商標(biāo)的注冊(cè)是否誤導(dǎo)公眾、致使馳名商標(biāo)注冊(cè)人的利益可能受到損害的結(jié)論。
在第(5) 項(xiàng)考慮因素中增加了 “或者其他相關(guān)因素”，以表示該條僅為列舉，個(gè)案中可能有其他相關(guān)的考慮因素，也可能不需要考慮該條所列舉的某項(xiàng)因素。
《授權(quán)確權(quán)規(guī)定》第14條涉及商標(biāo)法第三十條和第十三條第三款轉(zhuǎn)換適用的問(wèn)題。商標(biāo)法第三十條規(guī)定：“申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)，凡不符合本法有關(guān)規(guī)定或者同他人在同一種商品或者類似商品上已經(jīng)注冊(cè)的或者初步審定的商標(biāo)相同或者近似的，由商標(biāo)局駁回申請(qǐng)，不予公告。”
該條與第十三條第三款均涉及對(duì)在先注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)，當(dāng)事人在主張保護(hù)時(shí)，由于對(duì)于商品是否類似可能存在一定的模糊認(rèn)識(shí)，可能認(rèn)為訴爭(zhēng)商標(biāo)指定使用的商品與其在先商標(biāo)核定使用商品不構(gòu)成類似商品，因而以商標(biāo)法第十三條第三款為依據(jù)，主張馳名商標(biāo)的跨類保護(hù)。
如果商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)認(rèn)為商品屬于類似，依照商標(biāo)法第三十條足以制止訴爭(zhēng)商標(biāo)的注冊(cè)，則可以轉(zhuǎn)換適用第三十條，而對(duì)于引證商標(biāo)是否構(gòu)成馳名商標(biāo)不予認(rèn)定。
最高人民法院在相關(guān)案例中已經(jīng)明確，依據(jù)舉重以明輕的法律解釋規(guī)則，第十三條第三款也可以適用于相同類似商品上的保護(hù)。⑤如果超過(guò)了申請(qǐng)無(wú)效的5年期間，當(dāng)事人主張第十三條保護(hù)的，應(yīng)當(dāng)按照第十三條進(jìn)行審理。
當(dāng)然馳名商標(biāo)所有人超過(guò)5年提出無(wú)效請(qǐng)求的，還需滿足商標(biāo)法第四十五條關(guān)于惡意注冊(cè)的規(guī)定。對(duì)于超過(guò)5年期間，當(dāng)事人以第三十條為依據(jù)主張馳名商標(biāo)在相同類似商品上的保護(hù)的，是否亦應(yīng)將法律依據(jù)轉(zhuǎn)換為第十三條，目前尚有不同觀點(diǎn)，《授權(quán)確權(quán)規(guī)定》對(duì)此沒(méi)有明確。
《授權(quán)確權(quán)規(guī)定》第25條規(guī)定了判斷商標(biāo)法第四十五條惡意注冊(cè)時(shí)的考慮因素，同時(shí)規(guī)定“引證商標(biāo)知名度高，訴爭(zhēng)商標(biāo)申請(qǐng)人沒(méi)有正當(dāng)理由的”，即可推定構(gòu)成惡意注冊(cè)。
惡意注冊(cè)是法律條文中單獨(dú)規(guī)定的額外條件，需要予以單獨(dú)判斷，而關(guān)于推定的規(guī)定則在相當(dāng)大的程度上減輕了權(quán)利人舉證的負(fù)擔(dān)，體現(xiàn)了對(duì)馳名商標(biāo)加大保護(hù)力度的政策導(dǎo)向。
(五) 關(guān)于商標(biāo)法第十五條
《授權(quán)確權(quán)規(guī)定》第15條、第16條分別涉及商標(biāo)法第十五條第一款和第二款的內(nèi)容。關(guān)于商標(biāo)法第十五條第一款的代理人或者代表人，《授權(quán)確權(quán)規(guī)定》沿用了2010年《意見(jiàn)》的規(guī)定。其中關(guān)于第三款，即與代理人或者代表人有特定關(guān)系的人，比如近親屬，或者其擔(dān)任法定代表人的企業(yè)等的搶注，能否適用商標(biāo)法第十五條第一款有一定的爭(zhēng)議。
2010年《意見(jiàn)》中已經(jīng)明確，與代理人或者代表人串通合謀的商標(biāo)搶注人，可以視為商標(biāo)法第十五條所規(guī)定的代理人或者代表人。因2013年修正的商標(biāo)法第十五條增加了第二款“合同、業(yè)務(wù)往來(lái)關(guān)系或者其他關(guān)系”，有意見(jiàn)認(rèn)為，新的商標(biāo)法實(shí)施后，此種情況應(yīng)適用第二款處理。但考慮到與代理人、代表人惡意串通的搶注行為，本質(zhì)上更接近于代理人、代表人的搶注，如果此種情形不能按照商標(biāo)法第十五條第一款受到規(guī)制，將導(dǎo)致該條款極易被規(guī)避，明顯與誠(chéng)實(shí)信用原則不符。
而且適用第十五條第二款要求被代理人、被代表人在先使用商標(biāo)，第一款則無(wú)此要求。
法律修改增加第二款規(guī)定本意是為了更好地遏制搶注，如果將此種情況轉(zhuǎn)而適用第二款，則可能造成舊法下能夠制止的搶注行為，依照新法反而不能制止，不符合法律修改的意圖，故《授權(quán)確權(quán)規(guī)定》仍然采用了視為代理人、代表人搶注的觀點(diǎn)。商標(biāo)法第十五條第二款系2013年修改商標(biāo)法新增加的條款，主要借鑒的是我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的立法。
《授權(quán)確權(quán)規(guī)定》第16條結(jié)合立法意圖，并借鑒了臺(tái)灣地區(qū)立法和案例中認(rèn)可的其他關(guān)系，以及司法實(shí)踐中曾出現(xiàn)的情形，對(duì)可以適用該款予以規(guī)制的情形進(jìn)行了列舉。
商標(biāo)法第十五條第二款僅要求在先使用，但對(duì)使用的規(guī)模等均未作要求，其原因即在于當(dāng)事人之間具有合同、業(yè)務(wù)往來(lái)或者其他關(guān)系，這也是該條款與商標(biāo)法第三十二條“在先使用并有一定影響”的區(qū)別所在。
故《授權(quán)確權(quán)規(guī)定》第16條列舉的幾種關(guān)系應(yīng)與合同、業(yè)務(wù)往來(lái)關(guān)系類似，申請(qǐng)人因具有所述關(guān)系而明知他人商標(biāo)存在，對(duì)該他人負(fù)有一定的誠(chéng)信義務(wù)，在他人商標(biāo)已經(jīng)在先使用的情況下，不應(yīng)搶先注冊(cè)該商標(biāo)。
第16條所列舉的第（4 )項(xiàng)系對(duì)于曾為達(dá)成代理、代表關(guān)系進(jìn)行磋商，而未形成代理、代表關(guān)系的情形的規(guī)定，也有建議一并納入商標(biāo)法第十五條第一款進(jìn)行規(guī)制，但考慮到該種情形下畢竟當(dāng)事人之間未形成代理代表關(guān)系，亦考慮立法機(jī)關(guān)的意見(jiàn)，《授權(quán)確權(quán)規(guī)定》將其納入“其他關(guān)系”的范疇予以規(guī)范。
另外，該條僅為例示性的列舉，并非窮盡。
(六) 關(guān)于地理標(biāo)志
《授權(quán)確權(quán)規(guī)定》第17條是關(guān)于地理標(biāo)志的規(guī)定。第1款規(guī)定對(duì)地理標(biāo)志的保護(hù)不限于同類產(chǎn)品。由于地理標(biāo)志與特定的產(chǎn)品緊密聯(lián)系，故有觀點(diǎn)認(rèn)為其保護(hù)僅限于同類產(chǎn)品。但實(shí)際上，如果其他商品與地理標(biāo)志產(chǎn)品足夠類似，將地理標(biāo)志注冊(cè)在該產(chǎn)品上仍然有可能導(dǎo)致對(duì)該產(chǎn)品的來(lái)源、品質(zhì)產(chǎn)生誤認(rèn)的，仍然可以適用商標(biāo)法第十六條。
比如“楊柳青”案中，二審法院認(rèn)為楊柳青年畫歷史悠久，有自身鮮明的特色、獨(dú)特的風(fēng)格，并為社會(huì)公眾知，構(gòu)成商標(biāo)法上所稱的地理標(biāo)志。剪紙和年畫都是節(jié)慶時(shí)所使用的商品，兩者在功能、用途、銷售渠道、消費(fèi)對(duì)象等方面基本一致，加之楊柳青年畫的知名度，將“楊柳青”使用在剪紙商品上容易使相關(guān)公眾誤認(rèn)為剪紙也來(lái)源于天津楊柳青鎮(zhèn)，同樣違反了商標(biāo)法第十六條的規(guī)定。⑥
當(dāng)然，此處的誤導(dǎo)公眾與普通商標(biāo)的來(lái)源混淆有所不同，指的是誤認(rèn)為該產(chǎn)品來(lái)源于特定地區(qū)從而具有特定的品質(zhì)或其他特征。在集體商標(biāo)、證明商標(biāo)與普通的商品商標(biāo)、服務(wù)商標(biāo)之間能否進(jìn)行近似性對(duì)比的問(wèn)題上曾經(jīng)存在不同的認(rèn)識(shí)。
有觀點(diǎn)認(rèn)為，地理標(biāo)志的功能主要在于標(biāo)示某商品來(lái)源于某地區(qū)，該商品的特定質(zhì)量、信譽(yù)或者其他特征，主要由該地區(qū)的自然因素或者人文因素所決定。而商品商標(biāo)或者服務(wù)商標(biāo)的主要功能在于區(qū)分商品或者服務(wù)的來(lái)源，與使用該商標(biāo)的商品是否來(lái)源于某地區(qū)以及該商品的特定質(zhì)量、信譽(yù)或者其他特征是否主要由該地區(qū)的自然因素或者人文因素所決定并無(wú)直接關(guān)聯(lián)。
因此，在適用商標(biāo)法第二十八條對(duì)相關(guān)商標(biāo)是否構(gòu)成使用在相同或類似商品上的近似商標(biāo)進(jìn)行比較時(shí)，不應(yīng)將具有不同功能的證明商標(biāo)與商品商標(biāo)、服務(wù)商標(biāo)進(jìn)行近似性的比對(duì)。
而可以進(jìn)行近似比對(duì)的觀點(diǎn)則認(rèn)為，在商標(biāo)的識(shí)別功能、商譽(yù)承載功能和品質(zhì)保障功能上，地理標(biāo)志集體商標(biāo)和證明商標(biāo)與產(chǎn)品商標(biāo)和服務(wù)商標(biāo)具有同質(zhì)性，不能因其表現(xiàn)形式的差別將二者割裂成兩個(gè)不相關(guān)的體制。
征求意見(jiàn)稿中對(duì)此款設(shè)置了兩種意見(jiàn)，最終《授權(quán)確權(quán)規(guī)定》第17條第2款規(guī)定，如果地理標(biāo)志已經(jīng)注冊(cè)為集體商標(biāo)或者證明商標(biāo)，則納入注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)體系，權(quán)利人或者利害關(guān)系人可以選擇依照商標(biāo)法第十六條主張地理標(biāo)志的保護(hù)，也可選擇依照商標(biāo)法第三十條、第十三條來(lái)主張注冊(cè)商標(biāo)、馳名商標(biāo)的保護(hù)，也即采納了可以對(duì)比的意見(jiàn)。
(七) 關(guān)于在先權(quán)利
商標(biāo)法第三十二條關(guān)于保護(hù)在先權(quán)利和禁止搶注他人在先使用并有一定影響的商標(biāo)的規(guī)定，是體現(xiàn)誠(chéng)實(shí)信用原則、遏制惡意搶注的重要法律依據(jù)。
關(guān)于在先權(quán)利，《授權(quán)確權(quán)規(guī)定》第18條將其定位為一種開(kāi)放性的規(guī)定，既包括法律有明確規(guī)定的在先權(quán)利，也包括其他應(yīng)予保護(hù)的合法權(quán)益，之后分別用了四個(gè)條文對(duì)在先著作權(quán)、姓名權(quán)、字號(hào)權(quán)益以及角色形象、作品名稱以及角色名稱的保護(hù)進(jìn)行了規(guī)定。
第18條另明確了判斷是否損害在先權(quán)利的時(shí)間點(diǎn)一般為訴爭(zhēng)商標(biāo)申請(qǐng)日，但在訴爭(zhēng)商標(biāo)核準(zhǔn)注冊(cè)時(shí)在先權(quán)利已不存在的，則權(quán)利沖突的障礙已經(jīng)消除，故不因之前存在在先權(quán)利而影響訴爭(zhēng)商標(biāo)的注冊(cè)。
1. 在先著作權(quán)
在先著作權(quán)是商標(biāo)法第三十二條規(guī)定的在先權(quán)利之一。近年來(lái)，對(duì)在先商標(biāo)標(biāo)志主張著作權(quán)的案件增多，引發(fā)較多爭(zhēng)議，主要集中在權(quán)屬認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上。
《授權(quán)確權(quán)規(guī)定》第19條第1款一般性地規(guī)定，主張?jiān)谙戎鳈?quán)的，應(yīng)該按照著作權(quán)法的相關(guān)規(guī)定，對(duì)于所主張的客體是否構(gòu)成作品、當(dāng)事人是否為著作權(quán)人或者利害關(guān)系人以及訴爭(zhēng)商標(biāo)標(biāo)志申請(qǐng)注冊(cè)是否構(gòu)成對(duì)著作權(quán)的侵害進(jìn)行判斷。
第2款參考了最高人民法院《關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第7條，規(guī)定設(shè)計(jì)底稿等可以作為證明著作權(quán)歸屬的證據(jù)，結(jié)合對(duì)商標(biāo)標(biāo)志主張著作權(quán)案件的特點(diǎn)，對(duì)著作權(quán)登記證書作了限定，即只有在訴爭(zhēng)商標(biāo)申請(qǐng)日之前的著作權(quán)登記證書才具有初步證明的效力。
第3款則明確了在先商標(biāo)注冊(cè)證、商標(biāo)公告可以作為確定利害關(guān)系人的初步證據(jù)。關(guān)于商標(biāo)注冊(cè)證或者商標(biāo)公告在權(quán)屬問(wèn)題上的證明效力問(wèn)題，有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，商標(biāo)公告和商標(biāo)注冊(cè)證載明的商標(biāo)申請(qǐng)人及商標(biāo)注冊(cè)人的信息僅僅表明注冊(cè)商標(biāo)權(quán)的歸屬，其不屬于著作權(quán)法意義上在作品中表明作者身份的署名行為，且商標(biāo)權(quán)人與著作權(quán)人有不一致的情況，故僅依據(jù)商標(biāo)注冊(cè)證、商標(biāo)公告不能用來(lái)證明商標(biāo)標(biāo)志著作權(quán)的歸屬。這種觀點(diǎn)有一定的合理性，但根據(jù)商標(biāo)法的規(guī)定，有權(quán)主張著作權(quán)的不僅包括著作權(quán)人，還包括利害關(guān)系人。
在先的注冊(cè)商標(biāo)經(jīng)過(guò)公告，在沒(méi)有相反證據(jù)的情況下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其是合法取得的，不侵犯他人著作權(quán)。在這個(gè)前提下，其商標(biāo)標(biāo)志可能有如下來(lái)源：自行創(chuàng)作、委托創(chuàng)作、許可、受讓。
在創(chuàng)作和受讓情況下，商標(biāo)權(quán)人享有著作權(quán)。在委托創(chuàng)作的情況下，委托人即在先商標(biāo)申請(qǐng)人可以依照合同約定享有著作權(quán)，如果合同沒(méi)有約定，則其有權(quán)在約定的范圍內(nèi)或者委托創(chuàng)作的目的范圍內(nèi)使用作品。
考慮到商標(biāo)的特性，應(yīng)認(rèn)為除非合同中有相反約定，在先商標(biāo)申請(qǐng)人對(duì)于將該標(biāo)志作為商標(biāo)注冊(cè)和使用享有專有權(quán)，其可作為利害關(guān)系人來(lái)主張權(quán)利。許可使用的情況下商標(biāo)申請(qǐng)人作為被許可人亦是有權(quán)主張著作權(quán)的利害關(guān)系人。
當(dāng)然，商標(biāo)申請(qǐng)人也可以提供該條第2款規(guī)定的如設(shè)計(jì)底稿、取得權(quán)利的合同等證據(jù)證明其為著作權(quán)人。這種初步證據(jù)加上反證的方式符合著作權(quán)法對(duì)于權(quán)屬問(wèn)題的通常證明標(biāo)準(zhǔn)。
另一方面，如果在后的商標(biāo)申請(qǐng)人并非抄襲在先商標(biāo)標(biāo)志，而是有其他來(lái)源，其也很容易舉出反證。
值得注意的是，權(quán)屬問(wèn)題只是主張?jiān)谙戎鳈?quán)要解決的問(wèn)題之一，其他如是否構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品、是否在著作權(quán)保護(hù)期、訴爭(zhēng)商標(biāo)與其作品是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性近似等，都需要根據(jù)著作權(quán)法的相關(guān)規(guī)定一一進(jìn)行判斷，并且著作權(quán)法意義上實(shí)質(zhì)性近似的判斷與商標(biāo)法領(lǐng)域的近似判斷并非同一概念。
2 . 在先姓名權(quán)
《授權(quán)確權(quán)規(guī)定》第20條是關(guān)于在先姓名權(quán)的規(guī)定。實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)將名人姓名注冊(cè)為商標(biāo)的案件，除前述不良影響條款中涉及的政治等領(lǐng)域公眾人物姓名外，比較多的是體育、娛樂(lè)等領(lǐng)域的名人姓名。
姓名權(quán)是民法通則明確規(guī)定的一項(xiàng)權(quán)利，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第五條第（三）項(xiàng)亦規(guī)定，經(jīng)營(yíng)者不得擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名，引人誤認(rèn)為是他人的商品。
最高人民法院《關(guān)于審理不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)民事案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第6條第2款規(guī)定，在商品經(jīng)營(yíng)中使用的自然人的姓名，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第五條第（三 )項(xiàng)規(guī)定的“姓名”。
具有一定的市場(chǎng)知名度、為相關(guān)公眾所知悉的自然人的筆名、藝名等，可以認(rèn)定為反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第五條第（三）項(xiàng)規(guī)定的“姓名”。該規(guī)定是從禁止仿冒的角度，對(duì)從事商品經(jīng)營(yíng)、具有商品來(lái)源標(biāo)識(shí)意義的姓名的保護(hù)。
民法通則保護(hù)的姓名權(quán)和反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法對(duì)經(jīng)營(yíng)者姓名提供的保護(hù)可能會(huì)發(fā)生競(jìng)合，當(dāng)事人可以自主選擇。
雖然姓名權(quán)是重要的人身權(quán)利，但其所包含的財(cái)產(chǎn)利益日益受到關(guān)注并在法律層面得到認(rèn)可，比如侵權(quán)責(zé)任法第二十條規(guī)定，侵害他人人身權(quán)益造成財(cái)產(chǎn)損失的，按照被侵權(quán)人因此造成的損失賠償。
該條一般被認(rèn)為明確承認(rèn)了人格權(quán)中所蘊(yùn)含的財(cái)產(chǎn)利益。《授權(quán)確權(quán)規(guī)定》第20條第1款從“相關(guān)公眾認(rèn)為商標(biāo)標(biāo)志指代了該自然人，容易認(rèn)為標(biāo)記有該商標(biāo)的商品系經(jīng)過(guò)該自然人許可或者與該自然人存在特定聯(lián)系”的角度，認(rèn)定了對(duì)姓名權(quán)的損害。
對(duì)于實(shí)踐中出現(xiàn)的并非以自然人的戶籍姓名，而是以筆名、藝名、譯名等特定名稱來(lái)主張姓名權(quán)的，該條第2款規(guī)定，如果該特定名稱具有一定的知名度，與該自然人建立了穩(wěn)定的對(duì)應(yīng)關(guān)系，相關(guān)公眾以其指代該自然人的，人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持，并依照第1款規(guī)定判斷訴爭(zhēng)商標(biāo)的申請(qǐng)是否對(duì)其構(gòu)成損害。⑦
3 . 在先字號(hào)權(quán)益
《授權(quán)確權(quán)規(guī)定》第21條是關(guān)于在先字號(hào)保護(hù)的規(guī)定。民法通則規(guī)定了企業(yè)名稱權(quán)，對(duì)字號(hào)并未有明確規(guī)定。字號(hào)是企業(yè)名稱中主要起識(shí)別作用的部分，容易與商標(biāo)產(chǎn)生沖突。
最高人民法院《關(guān)于審理不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)民事案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第6條明確，具有一定的市場(chǎng)知名度，為相關(guān)公眾所知悉的企業(yè)名稱中的字號(hào)，可以認(rèn)定為反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第五條第（三 項(xiàng)規(guī)定的企業(yè)名稱。
《授權(quán)確權(quán)規(guī)定》第21條第1款沿用了上述司法解釋規(guī)定的條件，并規(guī)定以相關(guān)公眾容易造成混淆誤認(rèn)為判斷是否侵害字號(hào)權(quán)益的標(biāo)準(zhǔn)。第2款規(guī)定，對(duì)于已經(jīng)具有一定的市場(chǎng)知名度、與企業(yè)建立起穩(wěn)定對(duì)應(yīng)關(guān)系的企業(yè)名稱簡(jiǎn)稱，可以作為在先權(quán)利受到保護(hù)。實(shí)踐中企業(yè)名稱簡(jiǎn)稱受到保護(hù)的例子如“山起”案、⑧“廣本”案等。⑨
4 . 角色形象、作品名稱以及角色名稱
《授權(quán)確權(quán)規(guī)定》第22條是關(guān)于角色形象、角色名稱、作品名稱等的規(guī)定。第1款涉及的角色形象尤其是虛擬形象有很多可以作為美術(shù)作品來(lái)進(jìn)行保護(hù)，是著作權(quán)法所保護(hù)的一種作品類型，屬于法律有明確規(guī)定的在先權(quán)利。
當(dāng)事人對(duì)其主張?jiān)谙戎鳈?quán)的，按照前述《授權(quán)確權(quán)規(guī)定》第19條，依照著作權(quán)法對(duì)相關(guān)問(wèn)題進(jìn)行審查。第2款規(guī)定的作品名稱和角色名稱，按照我國(guó)著作權(quán)法的規(guī)定，通常不能受到著作權(quán)法的保護(hù)，但是對(duì)于具有較高知名度的作品名稱、角色名稱而言，其知名度會(huì)帶來(lái)相應(yīng)的商業(yè)價(jià)值，權(quán)利人可以自行使用或者許可他人使用，構(gòu)成可受保護(hù)的一種合法權(quán)益。
如果他人未經(jīng)許可將上述作品名稱、角色名稱等作為商標(biāo)使用在相關(guān)商品上，容易使相關(guān)公眾誤認(rèn)為該商品獲得了權(quán)利人的許可或者與其有特定聯(lián)系，會(huì)損害相關(guān)權(quán)利人自行或者許可他人對(duì)其進(jìn)行商業(yè)利用的權(quán)利，權(quán)利人可以依據(jù)商標(biāo)法第三十二條對(duì)該商標(biāo)提出異議、無(wú)效申請(qǐng)。
司法實(shí)踐中已經(jīng)對(duì)如“邦德007”、⑩“功夫熊貓”?等知名的作品名稱或者角色名稱給予了保護(hù)，取得了良好的社會(huì)效果。但在具體的適用標(biāo)準(zhǔn)上，由于法律規(guī)定尚不明確，也導(dǎo)致司法踐中適用標(biāo)準(zhǔn)的不統(tǒng)一。比如早期有通過(guò)商標(biāo)法其他條款如第十條第一款第（八 項(xiàng)“其他不良影響”給予保護(hù)的，如“哈利? 波特”系列案。?
《授權(quán)確權(quán)規(guī)定》第22條是在總結(jié)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)并充分征求意見(jiàn)的基礎(chǔ)上進(jìn)行的規(guī)定，從利益平衡的角度，對(duì)此類合法利益進(jìn)行保護(hù)，并根據(jù)我國(guó)的立法情況，將法律適用的標(biāo)準(zhǔn)確定在現(xiàn)行法律的框架下,明確其屬于商標(biāo)法第三十二條規(guī)定的在先權(quán)利。
且考慮既對(duì)其進(jìn)行保護(hù)，又要有所限制，由于此項(xiàng)權(quán)益產(chǎn)生的基礎(chǔ)是作品名稱、作品中的角色名稱，故將所提供的保護(hù)限于作品的著作權(quán)保護(hù)期之內(nèi)。既考慮到對(duì)合法權(quán)益進(jìn)行保護(hù)，防止不正當(dāng)占用他人的經(jīng)營(yíng)成果，也要避免損害社會(huì)公眾對(duì)社會(huì)公共文化資源的正當(dāng)使用。
據(jù)了解，北京市高級(jí)人民法院目前對(duì)涉及此類問(wèn)題的案件有事先報(bào)備的要求，便于了解情況和統(tǒng)一掌握保護(hù)的尺度和條件。最高人民法院也會(huì)以適當(dāng)方式對(duì)此類案件予以關(guān)注。?
(八) 關(guān)于在先使用并有一定影響的商標(biāo)
《授權(quán)確權(quán)規(guī)定》第23條是關(guān)于商標(biāo)法第三十二條“不得以不正當(dāng)手段搶先注冊(cè)他人在先使用并有一定影響的商標(biāo)”的規(guī)定。我國(guó)商標(biāo)法采取注冊(cè)制原則，對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)僅提供有限的保護(hù)，且需滿足一定條件。
除了前述關(guān)于未注冊(cè)馳名商標(biāo)以及商標(biāo)法第十五條禁止有代理、代表等特定關(guān)系的人搶注外，商標(biāo)法第三十二條關(guān)于在先使用并有一定影響是對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)進(jìn)行保護(hù)的重要條款。
之所以要求有一定影響，是考慮到這種情況下的未注冊(cè)商標(biāo)已經(jīng)在相關(guān)公眾中實(shí)際發(fā)揮了識(shí)別商品來(lái)源的作用，他人未經(jīng)許可申請(qǐng)注冊(cè)是一種有違誠(chéng)實(shí)信用原則的搶注行為，而且容易造成相關(guān)公眾的混淆誤認(rèn)。
故關(guān)于該條中不正當(dāng)手段的理解，應(yīng)結(jié)合其立法目的來(lái)看，本質(zhì)上指的是商標(biāo)申請(qǐng)人占用他人在先使用商標(biāo)商譽(yù)的惡意。2010年《意見(jiàn)》對(duì)不正當(dāng)手段界定為：“如果申請(qǐng)人明知或者應(yīng)知他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)而予以搶注，即可認(rèn)定其采用了不正當(dāng)手段。”
而《授權(quán)確權(quán)規(guī)定》第23條第1款則規(guī)定，如果在先使用商標(biāo)已經(jīng)有一定影響，而商標(biāo)申請(qǐng)人明知或者應(yīng)知該商標(biāo)，即可推定其構(gòu)成以不正當(dāng)手段搶先注冊(cè)。但商標(biāo)申請(qǐng)人舉證證明其沒(méi)有利用在先使用商標(biāo)商譽(yù)的惡意的除外。將他人商標(biāo)具有一定影響作為推定惡意的證據(jù)，允許商標(biāo)申請(qǐng)人舉證以推翻。這也是對(duì)司法實(shí)踐中經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，使得相關(guān)規(guī)定更為完善。?
(九)關(guān)于其他不正當(dāng)手段
《授權(quán)確權(quán)規(guī)定》第24條是對(duì)商標(biāo)法第四十四條第一款“其他不正當(dāng)手段”的規(guī)定，主要應(yīng)考慮是否擾亂商標(biāo)注冊(cè)秩序、損害公共利益、不正當(dāng)占用公共資源或者以其他方式謀取不正當(dāng)利益，不適用于僅損害特定民事權(quán)益的情形。
該條款內(nèi)容基本與2010年《意見(jiàn)》相關(guān)內(nèi)容沒(méi)有實(shí)質(zhì)差異。實(shí)踐中相關(guān)法院根據(jù)上述規(guī)定的精神，將“沒(méi)有真實(shí)使用目的，大量搶注他人在先有一定知名度的商標(biāo)”的行為界定為擾亂商標(biāo)注冊(cè)秩序，從而適用商標(biāo)法第四十四條所規(guī)定的不正當(dāng)手段予以規(guī)制。
較早的案例如“蠟筆小新”案，?最高人民法院在“海棠灣”案中亦予以確認(rèn)。?北京市高級(jí)人民法院在“清樣”案中認(rèn)為，該立法精神應(yīng)當(dāng)貫穿于商標(biāo)申請(qǐng)審查、核準(zhǔn)及撤銷程序的始終，故商標(biāo)異議復(fù)審案件亦可參照適用2001年商標(biāo)法第四十一條第一款（即2013年商標(biāo)法第四十四條第一款）的規(guī)定。?
由于商標(biāo)搶注是近年來(lái)我國(guó)商標(biāo)法實(shí)踐中引起較大關(guān)注的現(xiàn)象，最高人民法院在相關(guān)司法政策中也一貫強(qiáng)調(diào)要用足用好現(xiàn)行法律，遏制惡意搶注。《授權(quán)確權(quán)規(guī)定》曾設(shè)想將該情形納入司法解釋的范疇，征求意見(jiàn)稿第3條曾規(guī)定：“商標(biāo)注冊(cè)人明顯缺乏真實(shí)使用意圖，大量申請(qǐng)注冊(cè)與他人有一定知名度的商標(biāo)、有一定知名度的地名相同或者近似的商標(biāo)，或者缺乏正當(dāng)理由申請(qǐng)大量商標(biāo)，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)適用商標(biāo)法第四條、第四十四條規(guī)定不予注冊(cè)或者宣告無(wú)效的，人民法院予以支持。”
但由于尚難以統(tǒng)一意見(jiàn)，且對(duì)如“大量”等要件的規(guī)定難以量化和確定化，作為司法解釋規(guī)定條件尚不成熟，最終未能納入，但實(shí)踐中仍然可以進(jìn)一步探索和完善適用條件。
(十)關(guān)于商標(biāo)使用
《授權(quán)確權(quán)規(guī)定》第26條對(duì)商標(biāo)使用分四款作了規(guī)定，分別規(guī)定了使用的主體、未改變注冊(cè)商標(biāo)顯著特征的使用、未發(fā)揮識(shí)別作用的使用，以及沒(méi)有使用的正當(dāng)理由。前三款情形所作出的規(guī)定，均是基于使得商標(biāo)真正發(fā)揮識(shí)別商品或者服務(wù)來(lái)源的基本功能的考慮。
2013年修正的商標(biāo)法，將此前商標(biāo)法實(shí)施條例中第三條關(guān)于商標(biāo)使用的含義納入法律的條文中予以規(guī)范，以商標(biāo)法第四十八條的規(guī)定，明確了商標(biāo)使用的含義，商標(biāo)法第四十九條對(duì)商標(biāo)使用作為維持注冊(cè)商標(biāo)有效的條件進(jìn)行了強(qiáng)調(diào)。
《授權(quán)確權(quán)規(guī)定》第26條的規(guī)定基本來(lái)源于2010年《意見(jiàn)》，可見(jiàn)最高人民法院對(duì)商標(biāo)使用實(shí)質(zhì)的強(qiáng)調(diào)是一以貫之的，也是符合商標(biāo)法的立法意圖的。
該條第4款的“正當(dāng)理由”，因2014年修改的商標(biāo)法實(shí)施條例第六十七條已經(jīng)明確規(guī)定了正當(dāng)理由包括不可抗力、政策性限制、破產(chǎn)清算和其他不可歸責(zé)于商標(biāo)注冊(cè)人的正當(dāng)事由，故重復(fù)的部分不再規(guī)定。
(十一) 若干程序問(wèn)題
《授權(quán)確權(quán)規(guī)定》第27條至第30條對(duì)商標(biāo)授權(quán)確權(quán)案件中的若干程序問(wèn)題作了規(guī)定，包括對(duì)違反法定程序的理解、情勢(shì)變更的適用、一事不再理問(wèn)題以及循環(huán)訴訟問(wèn)題。
第27條是關(guān)于違反法定程序的規(guī)定。行政訴訟法第七十四條第一款第（二) 項(xiàng)的規(guī)定，行政行為程序輕微違法，但對(duì)原告權(quán)利不產(chǎn)生實(shí)際影響的，人民法院判決確認(rèn)違法，但不撤銷行政行為。
商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件審判實(shí)踐中，對(duì)商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)行政行為在程序上的問(wèn)題區(qū)分為程序瑕疵和程序違法，基本認(rèn)為前者比較輕微，對(duì)當(dāng)事人權(quán)利不產(chǎn)生實(shí)際影響，不足以導(dǎo)致行政行為的撤銷，契合上述行政訴訟法規(guī)定的精神。
《授權(quán)確權(quán)規(guī)定》第27條亦遵循上述精神，列舉了實(shí)踐中出現(xiàn)的、認(rèn)為屬于違反法定程序、應(yīng)當(dāng)撤銷商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)行政行為并判決其重新作出行政行為的三種具體情形，并以第（四) 項(xiàng)的“其他”進(jìn)行兜底。
《授權(quán)確權(quán)規(guī)定》第28條是關(guān)于所謂情勢(shì)變更的規(guī)定。情勢(shì)變更本為合同法中的術(shù)語(yǔ)，在商標(biāo)授權(quán)確權(quán)案件中借用該術(shù)語(yǔ)指代該條所述情況，即原本作為注冊(cè)障礙的事由不復(fù)存在，如引證商標(biāo)被撤銷或者無(wú)效等，此時(shí)如果不考慮新的事實(shí)，僅以商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)根據(jù)其作出裁決當(dāng)時(shí)的事實(shí)所作判斷并無(wú)不當(dāng)為由維持其行政行為，既不利于實(shí)質(zhì)性解決糾紛，容易造成程序循環(huán)，增加當(dāng)事人和相關(guān)行政、司法機(jī)關(guān)負(fù)擔(dān)，又可能導(dǎo)致訴爭(zhēng)商標(biāo)申請(qǐng)人或者注冊(cè)人喪失救濟(jì)途徑，對(duì)其不公平。
最高人民法院在“ADVENT”案件中提出可以依據(jù)變化后的事實(shí)作出判斷，?商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)也接受了這一觀點(diǎn)，并在有些案件中嘗試主動(dòng)撤回原裁決，重新作出裁決。
《授權(quán)確權(quán)規(guī)定》第29條是對(duì)所謂一事不再理的規(guī)定。實(shí)踐中對(duì)于相同的事實(shí)和理由有不同的把握，該條第1款采用了相對(duì)較嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，即并非只要有不同的證據(jù)就可以再次提出評(píng)審申請(qǐng)，而要求新提出的證據(jù)是新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)，或者在原行政程序中因客觀原因無(wú)法取得或者在規(guī)定的期限內(nèi)不能提供的。
最高人民法院在“采樂(lè)”等案件中采用了該標(biāo)準(zhǔn)，?該判決書陳述了如下理由：如果將本可以在以前的行政程序中提交的證據(jù)作為新證據(jù)接受，就會(huì)使法律對(duì)啟動(dòng)行政程序事由的限制形同虛設(shè)，不利于形成穩(wěn)定的法律秩序。
第2款是對(duì)一事不再理的例外規(guī)定。商標(biāo)法實(shí)施條例第六十二條僅規(guī)定了一種例外：經(jīng)不予注冊(cè)復(fù)審程序予以核準(zhǔn)注冊(cè)后向商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)提起宣告注冊(cè)商標(biāo)無(wú)效的除外。本條第2款補(bǔ)充了兩種情形，即駁回復(fù)審程序中對(duì)引證商標(biāo)與訴爭(zhēng)商標(biāo)是否構(gòu)成商標(biāo)法第三十條所指情形的認(rèn)定，因引證商標(biāo)權(quán)利人未參與該程序，對(duì)該權(quán)利人不產(chǎn)生一事不再理的阻礙效果。
因受制于目前行政訴訟的框架，人民法院無(wú)法在行政訴訟中直接認(rèn)定商標(biāo)的效力，只能判令商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)重新作出裁決，當(dāng)事人對(duì)商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)所作裁決可能再次提起行政訴訟，導(dǎo)致循環(huán)訴訟的出現(xiàn)，影響授權(quán)確權(quán)效率。
尤其是商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)完全依據(jù)人民法院生效裁判的事實(shí)和理由重新作出的裁決，其事實(shí)上是執(zhí)行法院生效判決的行為，并沒(méi)有自由裁量的空間，屬于最高人民法院《關(guān)于適用< 中華人民共和國(guó)行政訴訟法 > 若干問(wèn)題的解釋》第3條第1款第（9 ) 項(xiàng)“訴訟標(biāo)的已為生效裁判所羈束的”情形，應(yīng)當(dāng)不予受理或者駁回起訴。
故《授權(quán)確權(quán)規(guī)定》第30條規(guī)定，人民法院生效裁判對(duì)于相關(guān)事實(shí)和法律適用已作出明確認(rèn)定，當(dāng)事人對(duì)于商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)依據(jù)該生效裁判重新作出的裁決提起訴訟的，人民法院依法裁定不予受理；已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴。當(dāng)然，如果商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)所做裁決引人了新的事實(shí)或者理由，則不適用該條。