如何通過在案證據判斷顏色組合商標經過宣傳使用獲得了顯著性？商評委在審理此類案件的時候，應考慮相關公眾對該顏色組合商標的認知情況、申請人實際使用該商標的情況以及該商標經使用取得顯著特征的其他因素。具體說，即依據該顏色組合商標持續使用時間、宣傳工作的持續時間、程度、地理范圍、被侵權的情況等多個因素，綜合判斷相關公眾在看到該顏色組合商標時是否能將該商標與生產者相聯系，從而起到區別其他商標、其他同類產品的作用。
基本案情
申請人：吉列公司
申請商標：第3037973號顏色組合商標
申請商標
一、申請人主張
申請人復審主要理由：第一、申請商標為顏色組合商標，申請商標的形狀只是用于描述該商標色彩搭配的比例，與指定商品無關。第二、申請商標的黃銅色和黑色組合，是申請人用于“DURACELL”和“金霸王”電池產品上的經典設計，其中黃銅色約占整體的三分之一，黑色約占三分之二。申請商標具有很高的知名度，消費者能夠依據商標中色彩組合的特征將申請人的商品與他人生產的類似商品相區別。第三、申請商標已在世界三十多個國家與地區得到承認并獲得注冊及保護，證明申請商標的顯著性毋庸置疑。第四、申請商標擁有較高的知名度和公眾認知程度，正面臨嚴重的侵權狀態，核準申請商標在中國注冊，使其獲得法律保護顯得尤其迫切和重要。
申請人向我委提交了以下主要證據：1、申請商標廣告宣傳資料與原件;2、申請商標電池產品廣告費用支出統計表;3、AC尼爾森關于“金霸王”、“金能量”電池銷售市場調查記錄復印件;4、申請人與迪斯尼公司就申請商標標志產品在迪斯尼公司制作的影片中出現，應標明為申請人享有商標專用權事宜簽訂的協議書復印件及部分內容的翻譯;5、關于申請商標電池產品德國市場調查資料復印件;6、申請商標在美國、歐共體、英國和北愛爾蘭、澳大利亞、加拿大、阿根廷、巴西、亞美尼亞、菲律賓、波蘭、瑞典、瑞士、柬埔寨等國家和地區的注冊資料復印件;7、美國國際貿易委員會關于他人構成非法使用申請人申請商標標志的裁定的部分章節復印件;8、浙江省義烏市人民法院(2001)義刑初字第723號刑事判決書復印件;9、深圳和上海海關處罰決定書復印件二份;10、義烏市和廣州市工商局行政處罰決定書復印件三份;11、舟山市、金華市、粵陽市質量技術監督局行政處罰決定書復印件三份;12、美國、英國海關查處記錄復印件及翻譯件十二份;13、英國高級法院判決書復印件及翻譯件一份;14、在英國、阿根廷、以色列侵犯申請人商標的侵權者保證書復印件及翻譯件五份;15、新會市工商局行政處罰決定書一份。
二、商評委審理與決定
我委經審理查明：1、申請商標于2001年12月申請注冊，申請書中明顯表明其是色彩組合商標(即顏色組合商標)的申請，指定使用商品為第9類的電池。商標局以該商標圖形僅直接反映了商品的外形，缺乏顯著性，不具備商標識別作用，違反了《商標法》第十一條第一款第(二)項、第(三)項的規定為由，駁回其注冊申請。
2、證據1為申請人“DURACELL”、“金霸王”、“金能量”電池產品宣傳介紹、廣告資料原件，該部分資料中電池上使用的均是申請商標的顏色組合。3、證據7至15的法院判決、行政部門的處罰決定書等均是針對他人侵犯或仿冒申請人使用在電池商品上的商標尤其是申請商標顏色組合標志作出的。
商評委經審理認為：
根據申請人復審理由、提供的系列證據及我委查明的情況，可認定以下事實：申請商標為黃銅色和黑色按照一定比例組成的顏色組合，指定使用在電池商品上;在中國，申請人已將申請商標標志與其在中國注冊的“DURACELL”、“金霸王”、“金能量”等商標組合在一起，作為電池商品的商標使用多年;經申請人長期使用和宣傳，申請商標的顏色組合已成為申請人電池商品的顯著標志，消費者能夠根據電池商品上的顏色組合特征將申請人的商品與他人生產的類似商品相區別。綜上所述，申請商標由申請人作為指定使用的電池商品的顏色組合商標，屬于《商標法》第十一條第二款所指的經過使用取得顯著特征的標志，申請商標應予以初步審定。
依據《商標法》第十一條第二款、第二十七條的規定，我委決定如下：
申請人在第9類電池商品上提出的第3037973號顏色組合商標的注冊申請予以初步審定并公告，由我委移交商標局辦理相關事宜。
典型意義
一、顏色組合商標的保護范圍
《商標法》第八條明確了顏色組合可以作為商標進行注冊，但申請顏色組合商標需要對所選色彩進行明確的限定，提供色樣。顏色組合商標應具有普通商標所具有的特性：第一、具有顯著性，未違反《商標法》第十一條第一款關于商標顯著性的規定。第二、不屬于《商標法》第十條所指的禁止性情形。第三、不與其他在先權利相沖突。
顏色組合商標與指定顏色商標不同。顏色組合商標不包括文字、圖形等其他商標構成要素，僅包含不同的顏色，各種顏色可以任意組合，不限定形狀;指定顏色商標是可以有其他文字、圖形組成的。
另外，不具有顯著性的顏色組合商標，經過長期使用取得顯著特征，便于識別的，可以作為商標注冊。本案顏色組合商標經商標局審查，不存在在先權利沖突及其他禁止性規定的問題，那么焦點就在于其是否屬于經使用取得顯著性的情況。
二、經使用獲得顯著性的界定
本案申請商標為長條狀色塊，兩種顏色為黃銅色和黑色，分別占整體的三分之一、三分之二。商標本身的顏色組合較為簡單，缺乏顯著性。但證據顯示，申請人的顏色組合商標一般與其“DURACELL”、“金霸王”、“金能量”等文字商標組合使用，申請人提交了其將顏色組合商標與上述商標結合使用的廣告宣傳資料，證明其大量宣傳使用的事實。同時其提交了大量工商、質檢、海關等行政機關及地方人民法院針對他人假冒其獨特的顏色組合行為的處罰決定書、法院判決，證明他人已大量的通過仿冒其獨特的顏色組合使相關公眾誤認為該仿冒產品系申請人的產品。依據上述證據，可以證明申請人的顏色組合商標經過長期宣傳使用，相關公眾可以將該顏色組合商標與申請人相聯系，在相關公眾中已起到區別來源的作用，從而獲得商標的顯著性。
三、綜合評述
本案審理的關鍵點是如何通過在案證據判斷顏色組合商標經過宣傳使用獲得了顯著性，換句話說，什么樣的證據可以證明顏色組合商標已通過使用獲得顯著性是此類案件的審理關鍵。商評委在審理此類案件的時候，應考慮相關公眾對該顏色組合商標的認知情況、申請人實際使用該商標的情況以及該商標經使用取得顯著特征的其他因素。具體說，即依據該顏色組合商標持續使用時間、宣傳工作的持續時間、程度、地理范圍、被侵權的情況等多個因素，綜合判斷相關公眾在看到該顏色組合商標時是否能將該商標與生產者相聯系，從而起到區別其他商標、其他同類產品的作用。