長期以來，商標民事和行政糾紛案件在知識產(chǎn)權(quán)案件中所占比例居高不下，商標混淆性近似、商品類似、商標權(quán)邊界等問題一直困擾商標侵權(quán)判斷和商標行政授權(quán)確權(quán)審查。近年來，隨著商標法數(shù)次修改，司法實踐中如何正確適用商標法面臨著新的挑戰(zhàn)。本期選取的四個案例（參見《人民司法》2019年第35期），涉及商標權(quán)保護范圍、商標侵權(quán)人主觀惡意認定、改變商標顯著特征使用以及展銷會場地提供者的責任等方面，現(xiàn)結(jié)合上述四個案例就相關(guān)問題談幾點想法。
法律對商標權(quán)予以保護，并非基于商標標識本身的獨特編排，而是基于商標通過使用所產(chǎn)生的識別作用。通過在商標與商標權(quán)人之間建立對應聯(lián)系，商標權(quán)人可以在一個相對簡單的外在表現(xiàn)形式上建立起比較復雜的信息脈絡，不僅節(jié)省了消費者的選擇時間，更重要的是降低了商標權(quán)人的宣傳成本，并帶來經(jīng)濟效益，從而使商標的價值得以體現(xiàn)。因此，商標權(quán)利的產(chǎn)生和存續(xù)以其具有識別來源的功能為前提，保護商標的識別功能是商標法的基本目標，認定侵害商標權(quán)行為是否成立就是判斷商標的識別功能是否受到損害。
商標權(quán)的保護范圍以核定使用的商品及核準注冊的商標標志為基礎(chǔ)，包含專用權(quán)范圍和禁用權(quán)范圍；而商標的保護強度則與商標的顯著性和知名度有關(guān)，這在很大程度上會影響商標權(quán)的保護范圍，商標的顯著性越強、知名度越高，其保護范圍相應越寬，反之則越窄。侵害商標權(quán)行為實質(zhì)上是進入他人注冊商標禁用權(quán)范圍的行為。根據(jù)我國現(xiàn)行商標法規(guī)定，構(gòu)成侵害商標權(quán)行為，一方面要在商標上與注冊商標相同或近似、使用的商品上要與注冊商標使用的商品相同或類似，另一方面還要容易造成相關(guān)公眾的混淆或誤認。法律作出這種限制是為了避免商標權(quán)的過度擴張，同時也是為了防止公共資源被特定商標權(quán)人不當占用，確保商標權(quán)的保護范圍和強度與其顯著程度和知名度相適應。對于顯著性和知名度較高的商標，其包含的價值利益相應比較高，法律對其保護的范圍特別是所劃定的禁用權(quán)范圍就會擴大，對與該商標相似程度的容忍度則會降低。
因此，在侵害商標權(quán)案件中，認定侵權(quán)是否成立，不僅要考察被訴侵權(quán)標識及行為的情況，還要考察主張權(quán)利的注冊商標的情況。本期選取的“商標權(quán)保護范圍應以其權(quán)利基礎(chǔ)的正當性為邊界”一文，對商標權(quán)的保護范圍及商標標識本身存在禁用元素對商標權(quán)保護范圍的影響等問題進行了分析。司法實踐中，如果主張保護的注冊商標本身存在不正當因素，如商標標識缺乏顯著特征、包含禁用元素或存在惡意注冊、損害他人在先權(quán)利等情形時，則不能禁止他人的正當使用行為。
在最高人民法院審理的歌力思公司與王碎永等侵害商標權(quán)糾紛再審案中，最高法院認為，經(jīng)歌力思公司及其關(guān)聯(lián)企業(yè)長期使用和廣泛宣傳，“歌力思”作為企業(yè)字號和注冊商標已經(jīng)具有了較高的市場知名度，歌力思公司對上述商業(yè)標識享有合法的在先權(quán)利。歌力思公司在本案中的使用行為系基于合法的權(quán)利基礎(chǔ)，使用方式和行為性質(zhì)均具有正當性，不具有攀附王碎永“歌力思”商標知名度的主觀意圖，亦不會為普通消費者正確識別被訴侵權(quán)商品的來源制造障礙，在此基礎(chǔ)上，被訴侵權(quán)行為不為法律所禁止?！案枇λ肌鄙虡伺c歌力思公司在先使用的企業(yè)字號及在先注冊的“歌力思”商標的文字構(gòu)成完全相同?！案枇λ肌北旧頌闊o固有含義的臆造詞，具有較強的固有顯著性，依常理判斷，在完全沒有接觸或知悉的情況下，因巧合而出現(xiàn)雷同注冊的可能性較低。作為地域接近、經(jīng)營范圍關(guān)聯(lián)程度較高的商品經(jīng)營者，王碎永對“歌力思”字號及商標完全不了解的可能性較低。在上述情形之下，王碎永仍在手提包、錢包等商品上申請注冊“歌力思”商標，其行為難謂正當。王碎永以非善意取得的商標權(quán)對歌力思公司的正當使用行為提起侵權(quán)之訴，構(gòu)成權(quán)利濫用。
2001年修正的商標法第五十二條、2013年及2019年修正的商標法第五十七條等，均沒有規(guī)定商標侵權(quán)人的主觀惡意是構(gòu)成商標侵權(quán)的條件。一般認為，商標一經(jīng)核準注冊公告，推定為人人即知曉，因此，只要符合上述條件，即構(gòu)成商標侵權(quán)，無需考慮商標侵權(quán)人的主觀過錯（此情形下，推定商標侵權(quán)人有過錯——筆者注）。這符合侵權(quán)責任法侵權(quán)構(gòu)成要件理論。那么，在司法實踐中認定商標侵權(quán)人的主觀惡意有何意義？
回顧一下商標法的相關(guān)規(guī)定，如2013年修正的商標法第三十二條規(guī)定，申請商標不得以不正當手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標；第四十四條規(guī)定，或者是以欺騙手段或者其他不正當手段取得注冊的，由商標局宣告該注冊商標無效；第四十五條規(guī)定，惡意注冊的馳名商標所有人不受5年的時間限制；第四十七條規(guī)定，因商標注冊人的惡意給他人造成的損失，應當給予賠償；第六十三條規(guī)定，惡意侵犯商標專用權(quán)，情節(jié)嚴重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的1倍以上3倍以下確定賠償數(shù)額。2019年修訂的商標法第四條規(guī)定，不以使用為目的的惡意商標注冊申請，應當予以駁回；第六十三條規(guī)定，對惡意侵犯商標專用權(quán)，情節(jié)嚴重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的1倍以上5倍以下確定賠償數(shù)額；第六十八條規(guī)定，對惡意提起商標訴訟的，由人民法院依法給予處罰。從上述規(guī)定可以看出，商標法中不少條款直接規(guī)定了惡意，以規(guī)制商標授權(quán)確權(quán)中的惡意搶注以及商標侵權(quán)中的懲罰性賠償、濫用商標權(quán)等等。因此，惡意的認定在商標司法實踐中具有重要意義。
惡意認定的標準是什么？惡意有哪些表現(xiàn)形式？商標法以及已有的司法解釋并無明確規(guī)定。最高法院正在起草制定相關(guān)司法解釋。法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗。各級人民法院司法實踐中積累了對商標惡意認定的經(jīng)驗。本期選取的 “商標侵權(quán)人主觀惡意的認定”一文，對商標侵權(quán)人的主觀惡意進行了分析，認為惡意屬于故意的范疇，與一般故意的區(qū)別在于意志因素的程度不同，顯現(xiàn)出侵權(quán)人的動機不純、目的不端及手段惡劣，可以通過侵權(quán)人的行為表現(xiàn)予以推定。除重復侵權(quán)、規(guī)模化侵權(quán)、對權(quán)利人警告置若罔聞等表現(xiàn)外，有預謀有組織地實施商標侵權(quán)行為，也是侵權(quán)人惡意的一種典型表現(xiàn)。筆者認同上述觀點。
得益于司法實踐中的經(jīng)驗，對惡意還可以從以下角度進行考量：1.商標的知名度。商標的知名度對認定惡意具有相應影響。對此，可以參考相關(guān)司法解釋規(guī)定。例如，最高人民法院《關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》第25條：人民法院判斷訴爭商標申請人是否惡意注冊他人馳名商標，應綜合考慮引證商標的知名度、訴爭商標申請人申請訴爭商標的理由以及使用訴爭商標的具體情形來判斷其主觀意圖。引證商標知名度高、訴爭商標申請人沒有正當理由的，人民法院可以推定其注冊構(gòu)成商標法第四十五條第一款所指的“惡意注冊”。2.商標的近似性。眾所周知，商標近似程度越高，惡意的可能性越大。3.訴爭雙方的關(guān)系，即根據(jù)合同、業(yè)務往來關(guān)系或者其他關(guān)系認定惡意。4.商標侵權(quán)人是否存在無正當理由大量申請注冊商標、交易商標等情形，也是認定惡意的因素。此外，商標的顯著性、商品的類似性對惡意認定也有一定影響。
商標法第五十六條規(guī)定：“注冊商標的專用權(quán)，以核準注冊的商標和核定使用的商品為限?！边@一方面是為了使商標權(quán)人的專用權(quán)范圍得以固定和明確，另一方面也有利于社會公眾和其他市場經(jīng)營者了解特定商標專用權(quán)的邊界，避免產(chǎn)生混淆誤認或侵權(quán)風險。因此，商標權(quán)人使用注冊商標，應當按照獲得授權(quán)的商標標志和商品類別進行規(guī)范使用。
在實際經(jīng)營中，出于營銷策略或宣傳形式方面的考慮，商標權(quán)人往往會對其注冊商標標識進行改變。對于此類改變是否能夠視為對注冊商標的使用，應當根據(jù)具體情況進行分析。最高人民法院《關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》第26條第2款規(guī)定：“實際使用的商標標志與核準注冊的商標標志有細微差別，但未改變其顯著特征的，可以視為注冊商標的使用?！笨梢?，對于改變注冊商標標志使用的行為，法律并不是一律予以禁止。如果實際使用的商標未改變注冊商標的顯著性特征，則仍處于注冊商標原有的權(quán)利范圍之內(nèi)，將此種使用方式納入注冊商標的保護范圍，符合商標權(quán)的基本屬性；但如果實際使用的商標已經(jīng)改變了注冊商標的顯著特征，就已經(jīng)超出注冊商標原有的權(quán)利范圍，則不能視為對注冊商標的使用，相應的使用行為亦不應受到商標專用權(quán)禁止。
改變注冊商標顯著特征的使用方式還可能會構(gòu)成對他人注冊商標專用權(quán)的侵害。本期選取的“改變商標顯著性特征構(gòu)成侵權(quán)”一文，對改變已有注冊商標顯著特征的使用行為與該注冊商標保護范圍的關(guān)系以及上述行為是否構(gòu)成侵害他人注冊商標權(quán)行為的認定等問題進行了分析。司法實踐中，對于此類案件，首先要根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理注冊商標、企業(yè)名稱與在先權(quán)利沖突的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》第1條第2款的規(guī)定，考察這種改變注冊商標的使用行為是否已經(jīng)進入民事侵權(quán)案件的審查范圍。當被告的使用方式已經(jīng)改變了注冊商標顯著特征，超出注冊商標原本的專用權(quán)范圍時，才會被作為商標民事侵權(quán)案件的評判對象。在上述前提下，認定被訴侵權(quán)標識是否構(gòu)成對他人注冊商標專用權(quán)的侵害，應當綜合考慮被訴侵權(quán)標識的使用方式、被訴侵權(quán)行為人的主觀惡意及注冊商標的知名度等因素，以被訴侵權(quán)標識的使用是否會造成相關(guān)公眾的混淆誤認為依據(jù)。在最高人民法院審理的五糧液股份公司與濱河公司等侵害商標權(quán)糾紛再審案[③]中，雖然濱河公司享有“濱河九糧液”注冊商標專用權(quán)，但是其實際使用標識中的“濱河”2字較小、“九糧液”3字較為突出，“九糧液”構(gòu)成主要識別部分，與五糧液股份公司注冊商標“五糧液及圖”的主要識別部分“五糧液”相比，僅一字之差，且區(qū)別為兩個表示數(shù)字的文字。綜合考慮“五糧液”商標的知名度，上述兩商標同時使用在酒類商品上，易使相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生混淆誤認或者認為二者之間存在關(guān)聯(lián)關(guān)系。
展銷會場地提供者是否承擔商標侵權(quán)責任，主要考量展銷會場地提供者對銷售商的被訴侵權(quán)行為是否盡到合理注意義務，而其合理注意義務需結(jié)合場地提供者與銷售商的合同約定、場地提供者的管理職責以及主觀過錯等因素綜合判斷。“展銷會場地提供者的商標侵權(quán)責任”一文對展銷會場地提供者的商標侵權(quán)責任進行了分析，裁判結(jié)果并無不當。關(guān)于展銷會場地提供者的法律責任問題，學界和司法實務界多有分析，筆者在此不再贅述。展銷會場地提供者拓展到互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域類似于電商平臺。電子商務法出臺后，關(guān)于電商平臺的知識產(chǎn)權(quán)法律責任引發(fā)業(yè)界以及司法實務界廣為關(guān)注。電子商務法第四十一條至第四十五條規(guī)定了電商平臺的知識產(chǎn)權(quán)保護義務。根據(jù)上述法條規(guī)定，電子商務法在原有的侵權(quán)責任法第三十六條“通知——刪除”規(guī)則基礎(chǔ)上，確立了新的“通知——反通知——終止”規(guī)則。
在發(fā)生知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛時，權(quán)利人向電商平臺提交初步證據(jù)后，電商平臺應當及時采取刪除等必要措施，并將該通知轉(zhuǎn)送平臺內(nèi)經(jīng)營者，平臺內(nèi)經(jīng)營者可以向平臺發(fā)出不構(gòu)成侵權(quán)的聲明，再由平臺將聲明轉(zhuǎn)送給權(quán)利人。如權(quán)利人在收到轉(zhuǎn)送聲明后15日內(nèi)未進行投訴或者起訴的，則平臺及時終止必要措施，即電商平臺負有及時采取必要措施義務以及中立的通知義務。[④]電子商務法的立法本意，似乎在于減輕電商平臺判斷知識產(chǎn)權(quán)是否侵權(quán)的義務，而使其僅僅起到中立的通知義務。但是，在電商平臺競爭日益加劇情形下，電商平臺如果一收到權(quán)利人初步證據(jù)，即對平臺內(nèi)經(jīng)營者采取刪除等必要措施，在惡意投訴所占比例居高不下的現(xiàn)狀下，恐不利于對平臺內(nèi)經(jīng)營者的保護（雖然可以發(fā)出不侵權(quán)聲明及15日等待期，即可終止必要措施，但可能商機已失去）以及電商平臺之間的良性競爭和電商平臺的健康發(fā)展。因此，在司法實踐中，在判斷電商平臺的知識產(chǎn)權(quán)法律責任時，一方面要嚴格適用電子商務法的相關(guān)規(guī)定；另一方面要平衡權(quán)利人、電商平臺以及平臺內(nèi)經(jīng)營者的利益，結(jié)合具體案情，正確把握“初步證據(jù)”“及時”等裁量性標準，完善電商平臺侵權(quán)判定通知、刪除規(guī)則。（來源：人民司法，作者：錢小紅 曹佳音）